ПУБЛІКАЦІЇ
15.09.2011

Рік з моніторингом

Автор: Поета Тетяна Анатоліївна
Джерело: Журнал «Український адвокат» № 6-7 (58-59), червень-липень 2011 р.

Текст публікації finmonitoryng.pdf


21 серпня 2010 р. набрав чинності Закон України № 2258-VI «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» (далі – Закон). Даним законом у національне законодавство впроваджені вимоги та положення Рекомендацій FATF, Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про протидію фінансуванню тероризму, а також Директиви Європейського Парламенту і Ради щодо запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів для фінансування тероризму.

Новою редакцією Закону передбачено суттєве розширення переліку суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Зокрема, разом з нотаріусами, аудиторами, аудиторськими фірмами, фізичними особами-підприємцями, які надають бухгалтерські послуги, торгівцями дорогоцінними металами та камінням, рієлторами, фізичними та юридичними особами, які здійснюють готівкові операції на суму, що перевищує 150 тис. грн., до нього увійшли також адвокати та суб’єкти господарювання, що надають юридичні послуги. Всі ці суб’єкти віднесені до категорії спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, і їх обов’язки було визначено Законом із врахуванням специфіки їх діяльності.

У відповідності до вимог Закону, вищеназвані суб’єкти зобов’язані стати на облік в Держфінмоніторингу і отримати статус суб’єкта первинного фінансового моніторингу. Закон передбачає обов’язок здійснювати ідентифікацію та вивчення клієнтів, забезпечувати виявлення та реєстрацію фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, надавати на запит Держфінмоніторингу додаткову інформацію з приводу фінансових операцій, які стали об’єктом фінансового моніторингу, зберігати документи щодо ідентифікації осіб протягом 5 років тощо. Всі ці обов’язки є нормами прямої дії і визначені в статті 6 Закону. Що стосується адвокатів та осіб, які надають юридичні послуги, то вони зобов’язані стати на облік лише в тому випадку, якщо вони, в межах здійснення своєї професійної діяльності, беруть участь у підготовці і здійсненні правочинів, виключний перелік яких визначено Законом. Зокрема, це стосується купівлі – продажу нерухомості, управління активами клієнта, управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах, залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними, утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівлі – продажу юридичних осіб (стаття 8 Закону).

Для окремих осіб Закон враховує спеціальне законодавство, яке вони використовують у своїй діяльності. Так, адвокати та особи, які надають юридичні послуги, не повідомляють про свої підозри, якщо інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської або професійної таємниці, коли вони виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представляють його інтереси у судах та у справах досудового врегулювання спорів.

Ця норма викликала чи не найбільше дискусій, адже в ній значно звужено предмет адвокатської таємниці, яким, згідно ст. 9 Закону України "Про адвокатуру", «є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків». Аналіз визначення адвокатської таємниці, передбаченого Законом України "Про адвокатуру", дозволяє дійти висновку, що консультації адвоката та відомості, одержані від клієнта щодо правочинів, передбачених Законом, також мають охоронятися адвокатською таємницею. Ця колізія є перепоною до ефективного виконання Закону.

Чимало дискусій в адвокатській спільноті виникло навколо питання щодо того, чи є адвокатське об’єднання, утворене відповідно до Закону України «Про адвокатуру», суб’єктом господарювання, що надає юридичні послуги, відповідно до підпункту «г» пункту 8 частини другої статті 5 Закону, та чи є адвокати, що здійснюють адвокатську діяльність в складі зазначеного об’єднання, суб’єктами первинного фінансового моніторингу. Роз’яснення було надано у листі Держфінмоніторингу від 08.09.2010 р. № 4605/0340-4. У листі міститься посилання на роз’яснення від 21.03.2008 № V/3-71, надане Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури, про те, що адвокатська діяльність не є господарською. Таким чином, в силу зазначених вимог адвокатське об’єднання не є спеціально визначеним суб’єктом первинного фінансового моніторингу. Однак адвокати, що входять до складу адвокатського об’єднання, відповідно до статті 5 Закону є спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу і на них поширюються вимоги Закону.

Державниим органом, який здійснює регулювання та нагляд за виконанням норм і правил Закону адвокатами та суб’єктами господарювання, які надають юридичні послуги, є Міністерство юстиції України.

Регулювання та нагляд здійснюється відповідно до норм і правил, передбачених Законом та нормативно-правовими актами, які державні регулятори розробляють і затверджують. Це, насамперед, стосується положення про організацію фінансового моніторингу, порядку проведення перевірок, застосування фінансових санкцій, притягнення до адміністративної відповідальності, затвердження критеріїв ризику тощо.

Для суб’єктів, які провадять свою діяльність з утворенням юридичної особи на особливу увагу заслуговує Положення про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України, затверджене Наказом Міністерства юстиції України 29.09.2010 N 2339/5. Цим Положенням визначається процедура призначення працівника, відповідального за проведення фінансового моніторингу; встановлення правил та програм проведення фінансового моніторингу; здійснення ідентифікації клієнта та вивчення його фінансової діяльності; виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу та які можуть бути пов’язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму; зупинення фінансових операцій; підготовки персоналу суб’єкта щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.

Слід звернути увагу на той факт, що, за позицією Держфінмоніторингу, проведення перевірки суб’єктів первинного фінансового моніторингу (зокрема, адвокатів та суб’єктів господарювання, які надають юридичні послуги) можливе як щодо тих, що стали на облік у Держфінмоніторингу, так і щодо тих, які відповідно до законодавства повинні були стати на облік. При цьому, суб’єкти первинного фінансового моніторингу, які не стали на облік у Держфінмоніторингу, не можуть бути включені до плану проведення перевірок, однак, можуть бути піддані позаплановій перевірці за наявності підстав, визначених пунктом 2.7 розділу ІІ Порядку проведення перевірок Міністерством юстиції України суб’єктів первинного фінансового моніторингу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2010 року № 2338/5, зокрема, письмового повідомлення органів державної влади та місцевого самоврядування про ознаки порушення суб’єктом та/або його відокремленим підрозділом вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму; виявлення за результатами безвиїзної перевірки фактів порушення суб’єктом та/або його відокремленим підрозділом вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму; за ініціативою Держфінмоніторингу у разі безпосереднього виявлення ним ознак порушення суб’єктом та/або його відокремленим підрозділом вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму під час його діяльності;
виявлення нових документів (обставин), що не були відомі та не могли бути відомі під час проведення планової перевірки та які можуть вплинути на висновки за результатами планової перевірки.

У разі виявлення у ході перевірки порушень законодавства у сфері фінансового моніторингу органами юстиції до суб’єктів первинного фінансового моніторингу застосовуються санкції. З цією метою у Міністерстві юстиції та його територіальних органах утворені Комісії з питань застосування санкцій за порушення вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу (далі – Комісія), які розглядають акти перевірок суб’єктів, документи, які підтверджують факти порушень вимог Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, заперечення до актів перевірок (за наявності) та інші матеріалів перевірок, вирішують питання про застосування до суб’єктів санкцій за порушення вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу, визначають розмір штрафу.

Датою порушення провадженя у справі про невиконання (неналежне виконання) вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу є дата підписання Акта перевірки, яким виявлені ці порушення. Протягом 30-ти днів після порушення провадження у справі Комісія приймає рішення про накладення штрафу на суб’єкта або про закриття провадження у справі, яке оформлюється відповідною постановою за встановленими формами. Справа про невиконання (неналежне виконання) вимог Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, розглядається за участю суб’єкта, який притягується до відповідальності та/або його представника.

У випадку винесення Комісією постанови про застосування штрафу суб’єкт має сплатити штраф не пізніше ніж через 15 днів з дня отримання постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови - не пізніше ніж через 15 днів з дня набрання чинності рішенням про залишення скарги без задоволення. У разі якщо суб’єкт не сплачує штраф протягом встановленого строку з дня отримання постанови про накладення штрафу, Міністерство юстиції (управління юстиції) звертається до суду з позовною заявою про стягнення з суб’єкта відповідної суми штрафу.

Рішення про накладення штрафу може бути оскаржене суб’єктом в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону, крім застосування фінансових санкцій за повторне аналогічне протягом одного року порушення суб’єктами вимог Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, у порядку, встановленому законом, може бути зупинена дія або анульовано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

На завершення, слід зауважити, що, за інформацією, наданою Всеукраїнською громадською організацією «Асоціація адвокатів України» (ААУ), з моменту набрання чинності Законом до організації не надходило жодного звернення від адвокатів-членів ААУ щодо порушення їх прав під час проведення перевірок органами юстиції чи застосування санкцій за результатами перевірки. Наразі важко зробити висновки щодо наслідків введення обов’язків у сфері фінансового моніторингу для адвокатів, оскільки відсутня практика застосування норм Закону щодо адвокатів, в тому числі практика вирішення спорів між адвокатами та органами, що здійснюють регулювання та нагляд за виконанням норм і правил Закону.

Підводячи підсумки, варто зазначити, що прийняття Закону України № 2258-VI «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» з метою приведення у відповідність міжнародним стандартам національної системи боротьби з відмиванням коштів та фінансування тероризму, беззаперечно, є великим здобутком України на шляху до євроінтеграції. Більшість представників адвокатської спільноти відмічають, що даний закон є прогресивним і необхідним Україні для боротьби з легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом. Однак суттєві недоліки і суперечності, які містить Закон, створюють перешкоди для ефективного виконання його норм та правил. Значна кількість підзаконних нормативних актів не внесла ясності щодо ряду питань і на практиці створює додаткові труднощі.


Повернення до списку



Замовити консультацію фахівців
Dmitrieva & Partners




Защита от автоматических сообщений*:

CAPTCHA