Ознаки постійного представництва нерезидента в Україні

Ознаки постійного представництва нерезидента в Україні 21.04.2021

Ознаки постійного представництва нерезидента в Україні

З 01.01.2021 р. ПКУ тепер зобов'язує саме нерезидента ставати на облік в податковій за місцем розташування свого постійного представництва. Через не реєстрацію нерезидента як платника податку йому загрожує великий штраф. Але через карантинний мораторій його поки не застосують. У цій публікації аналізуємо, як розпізнати, який відокремлений підрозділ нерезидента є постійним представництвом, а який до них не відноситься.

Нові вимоги з 01.01.2021 р.

З 23.05.2020 р. зі вступом Закону № 466 в силу були встановлені критерії, за якими відокремлені підрозділи іноземної компанії, які знаходяться в Україні, з метою оподаткування відносяться до постійних представництв.

Ці критерії почали застосовуватися з початку 2021 року. Законом № 1117 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо забезпечення збору даних та інформації, необхідних для декларування окремих об'єктів оподаткування» було продовжено до 31.12.2020 р. включно застосування поняття «постійне представництво» з п.п. 14.1.193 ПКУ, яке застосовувалося до 23.05.2020 р. (до внесення змін Законом № 466). Таким чином, тільки з початку 2021 року при визначенні, чи відноситься відокремлений підрозділ нерезидента  до постійного представництва чи ні (вважається некомерційним представництвом), слід спиратися на оновлену ще в травні 2020 року редакцію

п.п. 14.1.193 ПКУ.

Таким чином, ознаками постійного представництва нерезидента в Україні є.

1. Постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента в Україні.

Відповідно до статті 14.1.193 Податкового кодексу (ПКУ) постійним представництвом нерезидента на території України є постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова / газова свердловина, кар'єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, яке використовується для доставки товарів, сервер. Із загального визначення, даного в ПКУ можна виділити наступні ознаки постійного представництва:

- наявність місця для здійснення господарської діяльності;
- сталість такого місця;
- здійснення частини діяльності підприємства нерезидента в цьому місці.

Критерій наявності місця для ведення господарської діяльності є основоположним для аналізу того, чи існує у нерезидента постійне представництва в Україні. Згідно з офіційною позицією Організації економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР), таким місцем може бути будь-який простір, що знаходиться в розпорядженні / користуванні нерезидента.

Більш того, немає ніяких вимог щодо наявності у нерезидента будь-яких прав на приміщення (власність, довгострокова оренда), в якому він здійснює свою діяльність.

Досить самого факту постійної доступності такого місця для ведення в ньому діяльності нерезидента: «домашній офіс» або «офіс у третьої особи», доступний представнику.

Крім того, слід проаналізувати фактичний спосіб здійснення функцій представником. Для того щоб у нерезидента виникло постійне місце діяльності, необхідні:

а) виконання функцій представника на користь нерезидента в певному місці (приміщенні);

б) постійна доступність такого місця (приміщення) для виконання цих функцій;

в) поінформованість нерезидента про наявність такого місця і можливості його використання (не дивлячись на те що цей критерій прямо не передбачений в коментарі ОЕСР, практика показує, що він є важливим для визначення «розпорядження» нерезидентом таким простором).

На сьогоднішній день поняття «домашнього офісу» і можливості нерезидента «розпоряджатися» місцем діяльності є предметом гострих дискусій на рівні ОЕСР. Наявність різних підходів до визначення цих понять означає, що при залученні іноземною компанією представника в Україні необхідно ретельно перевіряти, чи не призводить його діяльність до виникнення в нашій країні постійного представництва.

2. Наявність у нерезидента або представництва будівельного майданчика, будівельного, складального або монтажного об'єкта або проводить нерезидент, пов'язані з ним особи або представництво пов'язану суб’єктом або майданчиком контрольну діяльність, при якій тривалість робіт, пов'язаних з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю (в рамках одного проекту або пов'язаних між собою проектів) виконуваних нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, перевищує послідовно або непослідовно 365 днів.

Відповідно до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР, будівельний майданчик, або складальний, або монтажний проект, пов'язані з такими майданчиком або проектом, наглядова, або контрольна діяльність можуть бути визнані постійним представництвом, тільки якщо вони існують більше 12 місяців. Але на практиці платники податків часто уникають постійного представництва, укладаючи угоди про здійснення таких проектів з різними нерезидентами на періоди, які тривають менше 12 місяців (або іншого періоду, який встановлений внутрішнім законодавством тієї чи іншої юрисдикції).

Правило статті 14 Конвенції MLI (Багатосторонньої конвенції щодо виконання заходів, що відносяться до податкових угод, з метою протидії розмивання податкової бази і виведенню прибутку з-під оподаткування) покликане боротися з подібною практикою і полягає в тому, що період (періоди) протягом якого ( або яких) здійснювалася діяльність за певним проектом, одним або декількома пов'язаними підприємствами, додаються до сукупного періоду виконання такого проекту.

Згідно ст. 14 Конвенції MLI державам пропонується включити в Двосторонні угоди правило, спрямоване проти штучного поділу контрактів.

На даний момент проведення будівельних або монтажних робіт звільняється від оподаткування на підставі двосторонніх угод, якщо сукупно така діяльність не перевищить 6 або 12 місяців (терміни розрізняються для різних двосторонніх угод).

Конвенція MLI пропонує додавати до загальної тривалості робіт також роботи, що тривають 30 днів і більше, які проводяться на тому ж місці нерезидентами / пов'язаними особами.

Це правило допомагає уникнути зловживань Двосторонньою угодою, коли декілька нерезидентів ведуть будівельні / монтажні роботи протягом періоду, що не перевищує мінімальні терміни для утворення постійного представництва.

При аналізі наявності зловживань будуть враховуватися всі факти і обставини. Наприклад, покривалося б будівництво одним контрактом, або ж єдиною метою поділу контрактів було податкове планування? Чи є характер робіт однаковим для обох контрактів, чи здійснюються роботи тим же персоналом, і інші факти.

3. Ознаками наявності у нерезидента постійного представництва в Україні, також, є:

- надання нерезидентом послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів , загальна тривалість яких становить більше 183 днів в будь-якому дванадцятимісячному періоді;

- наявність на території України «Агента / представника» наведення переговорів щодо істотних умов договорів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори без істотної зміни таких умов, і / або укладати договори, в разі, якщо резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та / або на користь одного нерезидента і / або декількох пов'язаних з ним нерезидентів;

- наявність на території України «Агента / представника» на реалізацію права володіння або розпорядження запасами (товарами) або іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерезидента;

- наявність на території України «Агента / представника», що одержує від нерезидента обов'язкові до виконання вказівок (в тому числі засобами електронного зв'язку або шляхом передачі електронних носіїв) і виконують їх;

- наявність на території України осіб, які використовують електронну адресу корпоративної електронної пошти нерезидента та / або його пов'язаних осіб для комунікації з нерезидентом і / або третіми особами, з яким нерезидент вже уклав або в подальшому буде укладати договори або інші угоди;

- наявність на території України осіб, у яких є повноваження утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента;

- наявність на території України осіб, які орендують приміщення від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нерезиденту, або третім особам і підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом;

- збіг видів діяльності (або один з видів діяльності) нерезидента, згідно з його статутних документів, і «Агента / представника».

Постійне представництво виникає в тих випадках, коли повноваження резидента є досить великими, щоб він міг виконувати значну частину комерційних функцій нерезидента. Згідно зі статтею 14.1.193 ПК України, для цілей оподаткування термін «постійне представництво» включає також резидентів, які мають повноваження діяти виключно від імені такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори від імені такого нерезидента; зберігати запаси товарів, що належать нерезиденту, для їх подальшої поставки від імені нерезидента, крім нерезидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або ліцензійного митного складу).

Це визначення передбачає наступні критерії для визнання постійного представництва:

1) резидент представляє тільки одного нерезидента;
2) резидент має право діяти від імені нерезидента шляхом укладення контрактів від імені нерезидента або зберігання товарів нерезидента і поставки їх покупцям;
3) резидент не має статусу митного складу.

Ще один момент, на який слід звернути увагу - це постійний характер діяльності. Позиція ОЕСР в цьому питанні однозначна: постійне представництво виникає тільки в тому випадку, коли представник «регулярно користується своїми повноваженнями». У той же час ПКУ говорить лише про наявність повноважень, не встановлюючи критеріїв їх використання. З огляду на це, не варто спиратися на формальне визначення ПКУ, оскільки рано чи пізно його можуть привести у відповідність зі стандартами ОЕСР. В українських реаліях слід комбіновано застосовувати як критерії правил ОЕСР, так і визначення ПКУ, а саме:

1) резидент має повноваження представляти нерезидента (або декількох нерезидентів);
2) резидент не є агентом з незалежним статусом (в тому числі не має статусу митного складу);
3) резидент має право діяти від імені нерезидента шляхом укладення контрактів від імені нерезидента, обов'язкових для останнього, або зберігання товарів нерезидента і поставки їх покупцям;
4) резидент регулярно здійснює свої представницькі функції (тільки якщо застосовується Конвенція про уникнення подвійного оподаткування).

Таким чином, аналізуючи вище наведені критерії, можна відзначити, що представник нерезидента, може бути визнаний постійним представництвом, в разі, якщо вищевказані повноваження будуть відповідати критеріям / ознакам для визнання постійного представництва.

 




Замовити консультацію фахівців
Dmitrieva & Partners




Защита от автоматических сообщений*:

CAPTCHA