Публікації

« Останні публікації

Автор: Татьяна Фомина, Анжелика Вахницкая

15.05.2008

Надежное приобретение

Уберечься от рисков позволит Due Diligence

В последнее время все более актуальным становится инвестирование в коммерческую недвижимость через покупку корпоративных прав юридических лиц, в собственности которых находится объект инвестирования. Такой способ приобретения недвижимости имеет ряд преимуществ по сравнению с продажей отдельных основных фондов:

• нет необходимости платить налог на добавленную стоимость (п. 3.2.1. Закона «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997г.);
• договор купли-продажи корпоративных прав не требует нотариального удостоверения, что в свою очередь позволяет сэкономить время и деньги на уплату госпошлины(1% от цены объекта);
• не происходит смена собственника недвижимости, таким образом, покупатель уходит от затратного и длительного процесса внесения сведений о новом собственнике в правоустанавливающие документы (например, Свидетельство о праве собственности);
• нет необходимости переоформления проектно-сметной документации на нового собственника при покупке недвижимого имущества, которое находится в процессе реконструкции.

Впрочем, кроме очевидных преимуществ, приобретение недвижимости через покупку корпоративных прав несет в себе и определенные риски. Ведь приобретая предприятие, покупатель получает «в нагрузку» все скрытые и потенциальные риски, связанные не только с настоящей, но и с прошлой деятельностью компании.

Хорошо зная бизнес, в который покупатель/инвестор предполагает вложить денежные средства, ему необходимо обладать достоверной информацией о реальном финансовом состоянии бизнеса и всех потенциальных рисках, которые в будущем могут привести к масштабным потерям инвестора.

Одним из наиболее распространенных способов получения такой информации является проведение Due Diligence (правового анализа) – процедуры, направленной на максимальное выявление и устранение всех недостатков финансово-хозяйственной деятельности покупаемой компании. Хотя профессионально проведенное исследование не может устранить все риски, оно позволяет значительно их снизить.

Учитывая, что операции с недвижимостью имеют достаточно большую капитализацию (цену объекта), а также множество скрытых рисков, очень важным является проверка юридической «чистоты» приобретаемого объекта и земельного участка.

Хотелось бы более подробно остановиться на процедуре правового анализа статуса недвижимого имущества, так как эта часть Due Diligence имеет свою специфику и особенности, как с точки зрения методики ее проведения, так и возможных последствий для покупателя. Подобная проверка проводится с целью удостовериться, что предоставленные для анализа сведения не содержат неточностей, двусмысленного толкования, каких-либо упущений.

Процедура Due Diligence в области недвижимости, как правило, включает в себя несколько основных этапов, а именно:

• проверка истории создания объекта, цепочка приобретения и титула владения недвижимостью;
• выявление рисков, связанных с оформлением прав на объект, а также характером использования и назначения недвижимого имущества;
• анализ процедуры приватизации, если таковая проводилась;
• выявление рисков, связанных с характером использования и назначения недвижимого имущества;
• выявление фактических обременений недвижимости;
• выявление возможных финансовых рисков (налоговая «чистота» объекта);
• выявление претензий и судебных споров в отношении приобретаемого объекта со стороны третьих лиц.

Таким образом, необходимо уделить внимание документам, подтверждающим имущественные права предприятия, которые включают в себя права на недвижимое и движимое имущество предприятия. Наличие таких активов у предприятия, как правило, увеличивают цену объекта купли-продажи.

Подвергая правовому анализу правоустанавливающие документы на объекты недвижимого имущества, юристами преследуется цель изучения основания его приобретения, а также соответствие оформления этих документов требованиям закона. С этой целью анализируются и документы продавца, поскольку законность приобретения недвижимого имущества и принятия решения о продаже такого имущества могут быть основаниями для признания сделок недействительными. Так, например, при наличии ограничений в полномочиях директора предприятия в подписании договоров купли-продажи основных фондов существует риск признания сделки учредителями недействительной, если отсутствует соответствующее решение общего собрания. В этом случае добросовестный покупатель может быть втянут в длительный судебный процесс, который, вероятнее всего, потребует значительных затрат.

Анализу подвергаются и документы, подтверждающие законность осуществления продавцом существенных улучшений объектов недвижимого имущества (капитальный ремонт, реконструкция). Выявляются риски в возможности использования недвижимого имущества в будущем, если в связи с реконструкцией изменились общая площадь имущества, назначение объекта и т.д. Примером может служить следующая ситуация: продавец приобрел нежилое помещение – ресторан. По окончании работ по капитальному ремонту, реконструкции собственник использует его в качестве офисного. В случае если все работы продавец осуществлял на законных основаниях, то на момент продажи корпоративных прав на балансе предприятия в качестве актива будет не ресторан, а, например, офисный центр. Если же покупатель при покупке узнает, что он покупает помещение ресторана (по правоустанавливающим документам), а не офисного помещения, это значит, что работы по реконструкции велись незаконно, либо правоустанавливающие документы не оформлены в соответствии с требованиями законодательства. Тогда покупателю необходимо будет понести значительные затраты на «узаконение» работ по реконструкции и приведение правоустанавливающих документов на недвижимое имущество в соответствие с требованиями закона.

Поскольку к объектам недвижимого имущества относится и земельный участок, юристы анализируют документы, связанные с правом владения/пользования земельным участком. Достаточно часто продавцы объектов недвижимого имущества после их приобретения не оформляли права на земельные участки. С 2001 г., с момента вступления в силу Земельного кодекса Украины при передаче предприятиями, учреждениями и организациями зданий и сооружений другим предприятиям, право пользования земельным участком могло перейти к новым собственникам. С 27.04.2007 г. после внесения в Земельный кодекс Украины изменений, в случае отчуждения зданий, расположенных на земельном участке, переданном в пользование, к приобретателю переходит и право пользования земельным участком, на котором расположено здание, а также частью земельного участка, необходимого для обслуживания здания. Таким образом, неоформление пользования земельным участком может привести к проблеме значительной задолженности предприятия перед бюджетом за неуплату арендной платы/земельного налога.

Кроме того, встречаются ситуации, когда объекты нежилого имущества находятся на земельных участках, расположенных в зонах отчуждения, либо подлежащих изъятию для общественных нужд (возможно, это предусмотрено генеральным планом развития населенного пункта).

В целом выводы относительно статуса объектов недвижимости, оформления правоустанавливающих документов, законности осуществления продавцом корпоративных прав, работ по реконструкции объектов, дальнейшей регистрации права собственности на них, земельные правоотношения могут существенно влиять на стоимость корпоративных прав.

Процедура Due Diligence проводится командой экспертов, в состав которых входят юристы, аудиторы, аналитики, финансисты, специалисты по налогообложению. Однако необходимо отметить, что в большинстве случаев основными специалистами проведения правового анализа являются юристы, имеющие опыт в той области права, которая подлежит исследованию.

При этом перед юристами ставится цель: предоставление клиенту максимально полной информации о возможных правовых и налоговых рисках, связанных с покупкой бизнеса, а также их последствиях для покупателя.

Перед проведением правового анализа юрист выясняет пожелания клиента и определяет для себя круг информации, необходимой для изучения.

Но для того, чтобы проанализировать всю документацию предприятия, ее необходимо для начала собрать. И очень важно, чтобы вся предоставленная для анализа юристу информация была полной, достоверной и объективной. Но, к сожалению, тут появляется одна из наиболее частых проблем – продавец отказывается предоставлять всю запрошенную документацию, не содействует в ее предоставлении, направляет юристов к сотрудникам, которые не компетентны отвечать на поставленные вопросы.

Для предотвращения такой ситуации необходимо оговаривать основные правила проведения процедуры Due Diligence еще в процессе переговоров между покупателем и продавцом путем заключения соглашении о намерениях, указывая при этом время, требующееся для проведения правового анализа, перечень документов и служебных помещений, к которым должен быть организован доступ, возможность копирования документов.

Важным моментом является также заключение соглашения о конфиденциальности между продавцом и покупателем (или его доверенным лицом, например, юристом), что содействует налаживанию более доверительных отношений продавца и покупателя.

При проведении экспертизы юристами осуществляется, в частности, изучение учредительных документов предприятия, его юридического статуса, всех документов, связанных с корпоративным управлением, решений высших органов управления предприятием и основных доверенностей, выданных руководителем. Кроме этого, глубокому анализу подвергаются основные сделки с активами предприятия, сведения об акционерах (учредителях), их имущественных и неимущественных правах. Изучается государственное регулирование деятельности компании, наличие лицензий, предписаний государственных органов, в чьей компетенции находится осуществление контроля за ведением предприятием хозяйственной деятельности, договора, на основании которых предприятием приобретены основные фонды и имущественные права, основные договора предприятия с поставщиками и покупателями, займы (кредиты), гарантии, различные типы векселей и обязательств по таким договорам. Проводится также анализ договоров аренды/лизинга помещений, земельных участков и других активов, изучаются трудовые отношения и претензионно-исковая деятельность.

Правовой анализ учредительных документов, протоколов высших органов управления предприятием, выданных доверенностей и т.д. обуславливается необходимостью проверки наличия или отсутствия возможности появления потенциальных рисков, которые бы давали основания для отмены регистрации предприятия и/или изменений и дополнений к учредительным документам. Таким образом, осуществление правового анализа указанных документов необходимо для определения соответствия учредительных документов основным требованиям законодательства Украины, которые к ним предъявляются. Кроме того, нарушения в процедуре организации и проведения общего собрания, принятии решений, – это те основания, которые могут повлечь за собой риски появления негативных последствий.

Анализ регулирующих аспектов деятельности предприятия включает в себя изучение всех лицензий и разрешений, которыми владеет предприятие, основные контракты и прочие транзакции. Необходимость такого анализа вызвана тем, что потенциальный покупатель должен быть осведомлен, что подлежащая лицензированию деятельность предприятия осуществляется без нарушений.

Кроме того, юристами компании анализируются договора аренды/лизинга помещений и других активов: виды, объемы, сроки их действия, механизм ценообразования, возможность расторжения и/или перезаключения на иных условиях. Глубокому изучению подвергаются и договора займов/кредитов, залогов/ипотек, различные типы векселей и обязательств. В осведомленности о наличии либо отсутствии проблемных вопросов в деятельности предприятия, заинтересованы все стороны сделки, поскольку эти обстоятельства имеют существенное значение, и, возможно, именно они могут значительно влиять на цену сделки.

Как результат Due Diligence клиент получает отчет, содержащий перечень предоставленной и найденной документации и результаты ее анализа; информацию о состоянии объекта недвижимости и имеющихся на нем обременениях; о существующих юридических, финансовых, налоговых рисках, связанных с объектом инвестирования или деятельностью его владельца; рекомендации, направленные на исключение выявленных рисков или их минимизацию; а также предупреждения о возможных последствиях для покупателя в случае, если он все-таки готов пойти на риски и заключить сделку.

Проведение процедуры Due Diligence не может устранить все риски, но она дает возможность их выявить и минимизировать. А вот экономия времени и денег на проведении правового анализа может привести к потере более крупных ресурсов: как дополнительных расходов на устранение всех возникших проблем, так и потере прав на приобретенный объект, вложенные средства.

Джерело: Всеукраинский специализированный журнал «Коммерческая недвижимость» № 4, апрель 2008 г.