Доклад Натальи Евдоченко

Юридическое обеспечение операций коллективного инвестирования.

Н.Д. Евдоченко

1. Для освещения данного вопроса необходимо определить объект инвестирования, а также само понятие "коллективное инвестирование".

Мне бы хотелось ограничить сферу инвестирования финансированием в строительство объектов нежилого фонда. В этом случае под коллективным инвестированием следует, по нашему мнению, понимать деятельность группы лиц по направлению денежных средств на финансирование строительства объектов нежилого фонда.

2. Существующая схема с заключением инвестиционных договоров на финансирование строительства отдельного, закрепленного за инвестором помещения, несмотря на ее широкое распространение и использование (это связано с некоторыми традиционными процедурами согласований в рамках так называемой "разрешительной системы" строительства), является громоздкой и содержащей ряд условий, противоречащих законодательству.

Инвестиционный договор (по сути содержащихся в нем условий) является смешанным хозяйственным договором, содержащим условия о совместной деятельности (Гл. 77 ст.ст. 1130 - 1143 Гражданского кодекса Украины (ГК) и подряде в строительстве (Гл. 61 ст. ст. 837- 864, ст.ст. 875 - 886 ГК и Гл. 33 ст.ст. 317 - 324 Хозяйственного кодекса Украины (ХК). Именно в силу этого инвестиционный договор как вид договора не описан в книге ІІІ ГК ("Отдельные виды обязательств"), отсутствует в ХК. Кроме того, он не урегулирован специальным, инвестиционным, законодательством: ст. 9 Закона Украины "Об инвестиционной деятельности". Объединение в одном договоре элементов указанных договоров приводит к терминологической путанице. Широко используемый в них термин "Заказчик" и "Генподрядчик" перенесены из подрядных договоров в инвестиционные отношения. Их упоминание может привести к отнесению договора к подрядным.

Несмотря на то, что стороны могут заключать договора, которые не предусмотрены гражданским и хозяйственным законодательством, но которые отвечают общим принципам гражданского и хозяйственного законодательства (ст. 6 ГК и ст. 179 ХК) мы бы рекомендовали воздерживаться от заключения такого договора по следующим причинам:

1. оценка соответствия принципам гражданского и хозяйственного законодательства проводится крайне субъективно, о чем свидетельствует судебная практика по признанию инвестиционных договоров недействительными и административная (налоговая) - о признании договоров подрядными.

2. совместная деятельность по таким договорам носит однобокий характер, поскольку инвестор возлагает на строителя "выполнение функций заказчика и генподрядчика", участвуя в ней только путем финансирования, при этом никоим образом не влияет на процесс строительства. Это подтверждается такими положениями договоров как право застройщика без согласия инвестора на изменение сроков завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию, ввода в эксплуатацию объектов с многочисленными недоделками без указания сроков их устранения либо без обязательства об их устранении. Такие договора явно ущемляют права инвесторов.

Поэтому мы можем предвидеть, что, как и в случае со строительством объектов нежилого фонда, в отношениях застройщика с инвесторами возникнет фигура посредника, который будет представлять и защищать коллективные интересы инвесторов, а также контролировать целевое использование средств, полученных от инвесторов. В этом случае финансовое учреждение (банковское либо небанковское) станет стороной, которая будет нести ответственность перед обеими сторонами:
перед застройщиком за непрерывное и достаточное финансирование строительства
перед инвесторами - за качество и сроки строительных работ, использование средств по целевому назначению.

По нашему мнению, при такой организации работы будут использоваться такие виды договоров как
договора генерального подряда между финансовым учреждением и застройщиком на строительство, ввод в эксплуатацию и передачу в собственность инвесторов помещений объекта нежилого фонда.
Согласно договору посредник (заказчик) будет иметь несколько механизмов для влияния на процесс строительства в целом (поскольку каждый инвестор в рамках своих прав сможет влиять только на строительство инвестируемого им объекта):

• контроль за качеством материалов и строительных работ
• обнаружение и контроль за своевременным и качественным устранением дефектов
• контроль за целевым использованием средств и соблюдением сметной документации (проверка финансового состояния застройщика)
• возможность оперативно влиять на застройщика с помощью использования оперативно-хозяйственных санкций, включая право на отказ от оплаты работ, которые выполнены ненадлежащим образом, отсрочку в оплате до момента устранения недостатков, прекращение действия договора в одностороннем порядке в случаях изменения основных технических характеристик объекта строительства, ухудшения потребительских качеств как всего объекта в целом, так и отдельных объектов инвестирования, увеличения стоимости строительства на сумму, превышающую указанную в договоре, увеличения сроков строительства более чем на допустимый срок увеличения, указанный в договоре, задержки в начале работ либо ведении работ настолько медленно, что окончание их в срок становится явно невозможным.
• использование штрафных санкций (штраф, пеня)
• истребование убытков.

Договора на управление средствами инвесторов.

Несмотря на то, что сферой применения Закона Украины "О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью", является финансирование массового строительства жилья, однако не исключается применение отдельных положений этого закона к анализируемым правоотношениям, в частности в отношении договоров на управление средствами инвесторов (аналог договор на участие в ФФС). Поскольку привлечение денежных средств для финансирования строительства по договорам долевого участия и подобным договорам все же является передачей денежных средств в управление, независимо от того, идет речь о строительстве объектов жилого либо нежилого фонда.

Несмотря на оговорку ГК Украины (ч. 2 ст. 1030) о том, что не могут быть предметом договора управления имуществом денежные средства, кроме случаев, когда право осуществлять управление денежными средствами прямо установлено законом, по нашему мнению, в перспективе возможно распространение действия "финансово-кредитных механизмов" и на финансирование объектов нежилого фонда, и соответственно применение договоров доверительного управления имуществом к правоотношениям по финансированию строительства объектов нежилого фонда.

Такие договора должны включать идентификационные данные о доверителе, порядок передачи средств в управление (открытие и обслуживание счета доверителя в системе учета управляющего, порядок и сроки выдачи документов о внесении средств в полном объеме), ограничение действий управляющего по управлению средствами (использование управляющим средств для ведения кредитных операций, выдачи гарантий), данные об объекте инвестирования (закрепление объекта инвестирования за доверителем и обязательство управляющего включить доверителя в перечень доверителей, которым застройщик обязан передать в собственность часть объекта строительства, количество закрепленных за доверителем измерительных единиц объекта инвестирования, потребительские характеристики объекта инвестирования, порядок и сроки оформления права собственности доверителя на объект инвестирования), механизмы возврата средств по требованию доверителя либо в случае прекращения действия договора генерального подряда, размер, форма и порядок уплаты вознаграждения управляющему за управление, срок управления (планируемый срок строительства и оформления документов), порядок обращения взыскания на переданные в управление средства (имущественные права) по требованиям кредиторов доверителя, порядок и сроки возмещения убытков доверителя управляющим, включая упущенную выгоду, в случае ненадлежащего исполнения управляющим условий договора.

Нам приходилось сталкиваться с попытками урегулировать отношения сторон с помощью такого договора. Мне бы хотелось прокомментировать некоторые их условия:

1. Заключается трехсторонний договор, согласно которому устанавливаются отношения между застройщиком и инвестором, а финансовое учреждение (управляющий) всего лишь обслуживает банковские операции. При этом управляющий имеет право на прекращение действия договора в целом, что исходя из перечня его прав и обязанностей, является неоправданным и только укрепляет позицию застройщика.

2. Получателем средств является застройщик, а в управление передаются имущественные права на объект инвестирования, что полностью нивелирует саму идею управления.

3. Порядок оформления прав собственности отличается от нормативно установленного, а именно: оформление права собственности на весь построенный объект на Заказчика, с последующим переоформлением прав на инвесторов.

В процессе реализации этой схемы возможны проблемы следующего плана:

• согласно действующему законодательству создаваемый Объект является объектом права общей собственности всех инвесторов, учет всех затрат будет вестись на отдельном специальном счете совместной деятельности Заказчика;
• получив право собственности на весь Объект, Заказчик может и не передать право собственности инвесторам, поскольку у них в этот момент не будет документов для оформления права собственности на себя;
• даже если все на этом этапе произойдет без сбоев, у Заказчика после оформления права собственности на себя не будет правовых оснований для передачи части Объекта (офиса) на инвестора.

Предполагаем, что при исполнении таких договоров могут возникнуть судебные споры, результатом которых будет признание договора недействительным.